Modelo de prevención efectivamente implementado: lo que exige la Ley N° 20.393

Una empresa proveedora o contratista de la minería puede tener un modelo de prevención de delitos escrito: una matriz de riesgos, un código de conducta, un canal de denuncias y un encargado designado. La Ley N° 20.393 no pregunta sólo si ese documento existe. Pregunta si el modelo está efectivamente implementado, y esa es una pregunta sobre hechos, no sobre papeles.

Dónde aparece la palabra «efectivamente»

El inciso primero del artículo 3° de la Ley N° 20.393 hace penalmente responsable a la persona jurídica por los delitos que la ley señala cuando se cometen en el marco de su actividad por o con la intervención de personas que ocupan un cargo, función o posición en ella, o que le prestan servicios gestionando asuntos suyos ante terceros, siempre que la perpetración del hecho se vea favorecida o facilitada por la falta de implementación efectiva de un modelo adecuado de prevención.

El artículo 4° define cuándo un modelo es adecuado para eximir de responsabilidad: cuando está efectivamente implementado y, en la medida exigible a su objeto social, giro, tamaño, complejidad, recursos y actividades, considera seria y razonablemente cuatro aspectos.

Los cuatro aspectos del artículo 4 de la Ley N° 20.393

1. Identificación de las actividades o procesos que impliquen riesgo de conducta delictiva. En un proveedor minero, compras, pagos, inventario y relación con clientes son procesos donde el dinero o los bienes cambian de manos.
2. Protocolos y procedimientos para prevenir y detectar conductas delictivas en esas actividades, que deben considerar canales seguros de denuncia y sanciones internas. Deben comunicarse a todos los trabajadores, y la normativa interna debe incorporarse expresamente en los contratos de trabajo y de prestación de servicios de todos los trabajadores, empleados y prestadores de servicios, incluidos sus máximos ejecutivos.
3. Uno o más responsables de aplicar los protocolos, con la adecuada independencia, facultades efectivas de dirección y supervisión, acceso directo a la administración y los recursos necesarios según el tamaño y la capacidad económica de la empresa.
4. Evaluaciones periódicas por terceros independientes y mecanismos de perfeccionamiento o actualización a partir de ellas.

El segundo aspecto usa dos verbos distintos: prevenir y detectar. Un protocolo que nadie ejecuta no detecta nada. La diferencia entre un modelo escrito y uno implementado está en la prueba de que los controles se ejecutaron: sobre qué universo, en qué fecha y con qué resultado.

Por qué el contratista está en el centro

El inciso segundo del artículo 3° extiende la responsabilidad a hechos cometidos por personas relacionadas con una persona jurídica distinta, siempre que esta le preste servicios gestionando asuntos suyos ante terceros, o carezca de autonomía operativa a su respecto, cuando entre ellas existan relaciones de propiedad o participación. Un contratista que gestiona asuntos de la empresa ante terceros puede quedar dentro de ese supuesto si se cumplen sus demás requisitos.

Por su parte, el numeral 2 del artículo 4° exige incorporar la normativa interna en los contratos de prestación de servicios. Para un contratista minero, esto se traduce en dos frentes: el suyo propio, como persona jurídica que debe implementar su modelo, y el de su mandante, que puede pedirle antecedentes de que ese modelo funciona.

Qué se entiende por evidencia de implementación

La evidencia útil tiene tres propiedades. Cubre el universo completo del período y no una muestra, de modo que no queda la duda de qué pasó con lo que no se revisó. Se produce en el momento, con fecha, y no se reconstruye después de ocurrido el hecho. Y la produce alguien que no depende del área revisada. Esa evidencia no reemplaza las evaluaciones periódicas del modelo por terceros independientes que exige el numeral 4 del artículo 4°, pero les aporta antecedentes.

Cómo lo aborda EthicalCompliance Minero

EthicalCompliance se conecta con una credencial de sólo lectura al sistema de gestión que la empresa ya usa y revisa todos los días el cien por ciento de las transacciones del período. Su catálogo tiene 95 revisiones sobre compras, pagos, inventario, gasto, canal comercial y accesos, de las cuales 57 corren desde la primera semana. Cada hallazgo llega con responsable y plazo, y la corrida del día queda en un expediente sellado que puede exhibirse ante un fiscalizador, un mandante o una casa matriz. Una vez al año se entrega un informe con el análisis de la gestión financiera y del control interno, con la opinión jurídica firmada por un abogado.

La revisión se hace desde afuera: el servicio no forma parte de la operación revisada ni depende del área revisada. No es un buscador de fraudes. La mayor parte de lo que aparece son errores de imputación, cargos mal asignados, documentos faltantes y omisiones involuntarias, que se corrigen a tiempo. El valor para el modelo de prevención está en que la ejecución diaria de los controles deja su propia prueba.

El servicio apoya la prueba que exige el artículo 4 de la Ley N° 20.393; no reemplaza la identificación de riesgos, los protocolos, el canal de denuncias ni el encargado que el modelo debe tener.